Svepande och felaktig kritik kan skapa rädsla hos rättens aktörer

I ett debattinlägg i Advokaten nr 6 2011, om målet mot Makitan, riktar docenten Ola Engdahl dels konkret kritik mot tre punkter i den 245 sidor långa domen, dels svepande kritik och till viss del allvarliga anklagelser mot rättegångens alla aktörer. Det skriver kammaråklagare Magnus Elving.

Med all respekt för Engdahls säkerligen breda kunnande i folkrätt vill jag redogöra lite för den syn på rättsläget vi åklagare förde fram i rättegången – i de konkreta delar han nu kritiserar.

En debatt på detta snåriga och i praktiken ganska outforskade rättsliga fält skulle i och för sig kunna vara något positivt. Jag tycker emellertid att starten kunde vara mer konstruktiv och inte så präglad av generaliseringar om rättens alla aktörer utifrån enstaka formuleringar i domen.

Jag uppfattar en ganska tydlig underton av kritik i frågan om synen på konfliktens natur. Kritiken i övrigt är konkret beträffande tingsrättens behandling av artikel 3 som är gemensam för de fyra Genèvekonventionerna (GK), av Gisslankonventionen och av Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen (Romstadgan).

Konfliktens natur

Engdahl säger: Till skillnad från Arklöv-fallet fann tingsrätten i Makitan-fallet att det förelåg en internationell väpnad konflikt vid tiden för de aktuella handlingarna.

Läsare kan genom detta uttalande felaktigt få intrycket att detta innebär olika bedömningar i samma domstol av samma fråga. Målet mot Arklöv avsåg konflikten i Bosnien-Hercegovina i juli 1993 mellan bosnienkroatiska och bosnienmuslimska styrkor, medan målet mot Makitan avsåg konflikten i Bosnien-Hercegovina sommaren 1992 mellan Kroatiens reguljära styrkor lierade med bosnienkroatiska styrkor mot Jugoslaviens reguljära styrkor lierade med bosnienserbiska styrkor.

Den övergripande frågan om konfliktens natur sommaren 1992 har för övrigt prövats av Jugoslavientribunalen i målet mot Tadić, där överklagandekammaren kom fram till att det ska betraktas som en internationell väpnad konflikt (p. 160–162).

I rättegången höll vi oss till definitionerna i GK och 1977 års tilläggsprotokoll (TP) samt till fler rättsfall än Tadić. Tingsrätten redogjorde tydligt för sin syn på konfliktens natur. Eftersom det inte fanns någon invändning från försvararna i den delen kunde tingsrätten helt enkelt nöja sig med att kort hänvisa till en ganska omfattande bevisning.

Artikel 3 i Genèvekonventionerna

Engdahl säger: Av ordalydelsen i GK:s artikel 3 framgår att artikeln gäller under väpnad konflikt, som icke är av internationell karaktär.

Engdahls slutsats är att artikeln därför inte kan tillämpas i en internationell konflikt. Min uppfattning är att det kan vara så, men det behöver inte vara så och det är i vart fall inte så enkelt. Artikel 3 ger ju uttryck för ett minimum av skydd och den behöver inte nödvändigtvis tolkas motsatsvis (”e contrario”) som Engdahl gör, eftersom principerna i den fullt ut kan anses gälla även i en internationell väpnad konflikt. Vi åberopade inte artikel 3 som en ansvarsgrundande kompletteringsregel till folkrättsbrottet, men under rättegången gick vi igenom principerna för den.

Den centrala frågan i målet mot Makitan var en punkt i artikel 3, nämligen den om ”kränkning av den personliga värdigheten, särskilt förödmjukande och nedsättande behandling”, som inte återfinns i samma ordalydelse i GK IV som en svår överträdelse i en internationell konflikt. Frågan är alltså om sådana kränkningar i Bosnien-Hercegovina 1992 är straffbara i Sverige enbart om konflikten betraktas som nationell och inte som internationell. Följdfrågan är given – varför skulle det vara skillnad?

Folkrättskommittén redogör för sedvanerätten, som lägger samman bland annat omänsklig behandling och kränkningsregeln i en och samma regel (SOU 2010:72, regel 90). Jugoslavientribunalen har resonerat på samma sätt. Med stöd av målet mot Aleksovski kunde vi därför med fog påstå att allvarliga kränkningar – utifrån samma ordalydelse som i artikel 3 – kan tolkas in som svåra överträdelser av artikel 147 i GK IV om omänsklig behandling och att sådana kränkningar i vart fall gäller som sedvanerätt (rättegångskammaren, p. 54; se även målet mot Delalić, överklagandekammaren, p. 143).

Vi pekade alltså på tre alternativa rättsliga utgångspunkter för samma sak, men förordade pläderingsvis att allvarliga kränkningar faller under artikel 147 i GK IV om omänsklig behandling.

Det viktiga ur rättssäkerhetssynpunkt är inte den rättsliga etiketten. Det viktiga är att det finns ett rättsligt stöd för åtal och fällande dom. Tingsrätten kom fram till det alternativ vi förordade (se inledningen till avsnittet om kränkningar, s. 67). Först efter ett avgörande i Högsta domstolen kan någon säga säkert vilket alternativ som ska betraktas som gällande svensk rätt.

Gisslankonventionen

Engdahl säger: Domstolen finner att Makitan begått brott mot den så kallade gisslankonventionen trots att den inte faller under folkrättsbrottet och den internationella humanitära rätten.

Makitan var inte åtalad för brott mot Gisslankonventionen. Vi åberopade inte heller denna som en ansvarsgrundande kompletteringsregel till folkrättsbrottet. Makitan var åtalad för tagande av gisslan enligt artikel 147 i GK IV och dömdes för samma sak. Av domen på s. 77 framgår att tingsrätten inte har missförstått detta. Att tingsrätten i domen på s. 44 ändå redogör för delar av innehållet i Gisslankonventionen är i hög grad relevant, även om konventionen i sig inte omfattas av den internationella humanitära rätten. Här finns alltså utrymme för missförstånd.

I korthet påstod vi att Makitan vaktade civilpersoner som tagits till fånga för att utväxlas mot personer som tagits till fånga av fiendestyrkor och att Makitan var medveten om dessa faktiska omständigheter. Vi pekade på en definition av begreppet gisslan i Gisslankonventionen som ett stöd för en förnuftig tolkning av regeln i artikel 147 i GK IV om tagande av gisslan. Den Internationella straffrättsutredningen behandlade frågan om tagande av gisslan under väpnade konflikter på exakt samma sätt som vi och pekade också på definitionen i Gisslankonventionen (SOU 2002:98, s. 376).

Romstadgan

Engdahl säger: För att stärka sin argumentation hänvisar domstolen till bestämmelsen i Romstadgan, utan att förklara varför dessa bestämmelser är av betydelse i ett mål rörande handlingar som begicks långt innan Romstadgan förhandlades fram.

Romstadgan speglar utan tvivel en lång utveckling av sedvanerätten. En utveckling som startade långt innan stadgan förhandlades fram. Vi redogjorde för detta och hänvisade till innehållet i Romstadgan bland annat under två punkter som bidrog till att folkrättsbrottet är grovt. Tingsrätten fann dessa punkter styrkta. (s. 21, de två sista punkterna och s. 78; SOU 2010:72, s. 317, 325 och 358).

Spelets regler

Engdahl säger: Mot bakgrund av Makitan-fallet förefaller utbildningsbehovet vara påfallande hos de juridiska aktörerna, i första hand hos tingsrätten … men också hos åklagarna som, förutom att de synes ha åberopat irrelevanta rättsregler, i likhet med försvararna inte heller förefaller ha bidragit till en korrekt juridisk bedömning av målet.

Engdahl kunde lätt ha kontrollerat dessa allvarliga påståenden genom att lyssna på aktörerna i rättegången eller på annat sätt ta reda på vilka regler vi åberopat som ansvarsgrundande kompletteringsregler till folkrättsbrottet (svåra överträdelser). Dessa finns i ansökningen om stämning. Därutöver pekade vi under rättegången på vissa regler som kunde ha mer eller mindre relevans i målet, både för och emot Makitan. Dessa regler lade tingsrätten in i domen på s. 21: ”Åklagaren har även åberopat etc.”. De är alltså inte ansvarsgrundande utan mer vägledande.

Konstruktiv och nyanserad kritik är bra – det kan föra rättsutvecklingen framåt. Men missriktad, svepande och felaktig kritik grundad på osäkra slutsatser kan leda fel och i värsta fall skapa en ängslan hos andra rättsvårdande aktörer att ge sig in på detta outforskade rättsliga fält.

Visst kan åklagare och andra göra fel och givetvis kan vi ta till oss synpunkter från rättsvetenskapen, men Engdahls kritik tar vi inte till oss. Eventuella fel i lägre instanser kan för övrigt alltid rättas till i högre instanser. Det är det som är spelets regler, om man nu kan använda ett uttryck som ”spel” i sammanhang där prövningar sker av grymma gärningar och ofattbara mänskliga lidanden.

Det vi åklagare och andra aktörer i rättegången istället kommer att ta med oss och aldrig glömma är brottsoffrens tacksamhet över att det svenska rättsväsendet – under drygt fem månader – genomförde en rättegång om förhållandena i ett fångläger i södra Bosnien-Hercegovina våren och sommaren 1992.

Magnus Elving
Kammaråklagare, specialist
Internationella åklagarkammaren i Stockholm