Den skyldighet för advokater att underrätta andra förmedlare som deltar i potentiellt aggressiva gränsöverskridande skatteplaneringsarrangemang, som föreskrivs i EU:s direktiv 2011/16/EU om administrativt samarbete i fråga om beskattning, är inte nödvändig. Därmed innebär den ett ingrepp i rätten till respekt för kommunikationen mellan advokater och deras klienter som garanteras i artikel 7 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Det förhandsavgörandet lämnade EU-domstolen i stor avdelning i en dom den 8 december.
Enligt EU:s så kallade DAC 6-direktiv är samtliga förmedlare som deltar i potentiellt aggressiva gränsöverskridande skatteplaneringsarrangemang skyldiga att rapportera arrangemangen till behöriga skattemyndigheter. Skyldigheten gäller även personer som tillhandahåller hjälp eller råd, eller – om inga sådana personer finns – skattebetalaren själv. Men varje medlemsstat kan undanta förmedlare från rapporteringsskyldigheten, om skyldigheten strider mot tystnadsplikten enligt nationell rätt. Förmedlare som undantas från rapporteringsskyldigheten är skyldiga att utan dröjsmål underrätta andra förmedlare, eller skattebetalaren, om deras skyldighet att rapportera till behöriga myndigheter.
I den belgiska regionen Flandern har direktivet införlivats genom ett dekret. Dekretet föreskriver att om en advokat som är bunden av tystnadsplikt är inblandad i gränsöverskridande skatteplanering, är advokaten skyldig att underrätta andra förmedlare om att advokaten själv inte kan rapportera skatteplaneringen.
Två belgiska yrkesorganisationer för advokater har vänt sig till författningsdomstolen i Belgien. Enligt advokatorganisationerna är det omöjligt för advokater att fullgöra skyldigheten att underrätta andra förmedlare utan att åsidosätta sin tystnadsplikt. Den belgiska författningsdomstolen har begärt förhandsavgörande från EU- domstolen i frågan.
I sin dom påminner EU-domstolen om att artikel 7 i EU-stadgan ger ett förstärkt sekretesskydd för kommunikation mellan advokater och deras klienter. Skyddet för advokaternas tystnadsplikt gäller även juridisk rådgivning, och gäller inte bara rådgivningens innehåll utan också det förhållandet att rådgivningen över huvud taget har ägt rum. Följaktligen måste en advokats klienter anses ha berättigade förväntningar på att advokaten inte utan deras samtycke lämnar ut information om att de har konsulterat en advokat.
Men rapporteringsskyldigheten för advokater enligt direktivet medför att andra förmedlare får kännedom om den förmedlande advokatens identitet, om advokatens bedömning att arrangemanget är rapporteringspliktigt och det faktum att advokaten har konsulterats i frågan. EU-domstolen konstaterar att rapporteringsskyldigheten medför ett ingrepp i rätten till skydd för advokatsekretessen enligt artikel 7 i EU-stadgan. Eftersom de andra förmedlarna är skyldiga att informera skattemyndigheten om advokatens identitet och om att advokaten har konsulterats, medför deras underrättelseskyldighet ett andra ingrepp i skyddet för advokatsekretessen.
EU-domstolen anser inte att underrättelseskyldigheten för advokater som är bundna av tystnadsplikt är nödvändig för att uppnå direktivets mål att förebygga risken för skatteflykt och skatteundandragande. Den rapporteringsskyldighet som åligger andra förmedlare som inte omfattas av tystnadsplikt, eller – i fall där förmedlare inte förekommer – skattebetalaren själv, säkerställer i princip att skattemyndigheten informeras.
EU-domstolen finner att den rapporteringsskyldighet som föreskrivs i direktivet inte är nödvändig och att den därmed utgör ett ingrepp i rätten till respekt för kommunikationen mellan en advokat och dennes klient.
EU-domstolen konstaterar att artikel 8a.5 i rådets direktiv 2011/16/EU om administrativt samarbete i fråga om beskattning, i dess lydelse enligt rådets direktiv (EU) 2018/822, är ogiltig mot bakgrund av artikel 7 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna – i den mån medlemsstaternas tillämpning av bestämmelsen innebär att advokater som agerar som förmedlare, trots att de är undantagna från rapporteringsskyldigheten på grund av den tystnadsplikt som de är bundna av, ändå är skyldiga att utan dröjsmål underrätta andra förmedlare, som inte är deras klienter, om sin rapporteringsskyldighet.
Sveriges advokatsamfund lade 2020 till ett nytt kapitel (kapitel 9) om advokatens tystnadsplikt i förhållande till lagstiftningens krav efter införandet av DAC 6-direktivet i Advokatsamfundets väglednings-PM om advokatens tystnadsplikt (se Advokatsamfundets cirkulär nr 16/2020)